문상희교수칼럼ㅡ간통죄 폐지의 부당성

헌법재판소의 간통죄 폐지는 위헌이다.

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헌법재판소는 간통죄가 성적 자기결정권을 침해한다며 위헌 결정을 냈다. 2015년 2월 26일 오후 2시 헌법재판소는 간통죄에 대한 헌법소원과 위헌법률심판제청 등 모두 17건의 사건에 대한 선고에서 재판관 9인 중 7인이 간통죄에 대해 위헌이라고 결정했다.

 

재판관 7명은 간통죄가 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하며 죄질이 다른 수많은 간통 행위를 징역형으로만 응징하는 것은 비례원칙에 위반된다며 간통죄에 위헌이라는 의견을 냈다.

 

성적 자기결정권이란 개인이 사회적 관행이나 타인에 의해 강요받거나 지배받지 않으면서, 자신의 의지나 판단에 따라 자율적이고 책임 있게 자신의 성적 행동을 결정하고 선택할 권리를 말한다.

간통죄가 위헌이라는 데 찬성한 헌법재판관들의 핵심 논리는 간통은 비도덕적이지만 개인의 문제일 뿐, 법으로 처벌할 사항이 아니라고 전했다. 부부간의 정조의무보다 헌법이 보장하는 개인의 행복과 사생활 보호가 더 중요한 시대로 변해가고 있다는 것이 간통죄 62년만에 폐지의 이유다.

 

간통죄 존치의 가장 큰 명분인 사회적 약자인 여성 보호 기능도 이젠 실효성이 없다고 보았다. 여성의 활동이 활발해지면서 경제적 능력이 향상돼 과거와는 상황이 달라졌고, 오히려 간통죄로 처벌할 경우 부부관계가 파탄 날 가능성이 크다며 혼인제도를 보호하는 데 도움이 되지 않는다고 밝혔다.

 

지금까지 실질적으로 가족제도를 지켜주는 실익이 있다하여 많은 사람들이 이 법의 존속에 찬성을 했었다. 특히 법학과 여학생들은 대부분 존속에 찬성하는 표를 던졌다.

 

간통으로 고소당하는 확률이 여성에 비해 확연하게 남성이 많아 일종에 여성보호법으로 착각 할 수 있으나 실질적으로 형을 받아 복역하는 확률은 남성보다 오히려 여성이 많았다. 왜냐면 남편이 아내에게 부정을 저지르고도 잘못했다고 싹싹 빌면, 여성들은 대부분 남편을 용서하여 죄를 면하게 되었으나 여성이 죄를 저질렀을 경우, 남편은 절대로 아내를 용서하지 않았기 때문이다.

<![endif]>이정미 재판관과 안창호 재판관은 사생활의 자유만을 앞세워 간통죄를 폐지할 경우 수많은 가족공동체가 파괴될 것이라며 합헌 의견을 냈다.

 

간통제 폐지로 인해 2008년 10월 31일 이후 간통 혐의로 기소되거나 형을 확정 받은 5천여 명이 구제를 받았다고 한다. 간통죄가 헌법재판소의 위헌 결정으로 폐지됨에 따라 기혼자와 간통한 상대방(상간자)도 형사처벌을 면하게 됐지만, 여전히 민사책임은 존재한다. 기혼자의 배우자로부터 손해배상 등 민사 소송을 당하게 되면 상간자도 부부공동생활을 침해한 데 따른 손해나 위자료를 물어줘야 한다.

 

법원 등에 따르면 대법원은 지난해 11월 판결에서 “제3자도 타인의 부부공동생활에 개입해 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해해서는 안 된다”며 “제3자가 부부의 어느 한쪽과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해해 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.”고 밝힌 바 있다.

 

예를 들면, “15년 전 결혼해 남편과 사이에 아들 둘을 둔 A씨는 남편과 상간녀인 20대 여성 B씨를 함께 고소했다. 남편은 2013년 12월 유흥주점에서 일하던 B씨와 처음 만나 이듬해 3월까지 13차례에 걸쳐 간통했다. 남편은 B씨에게 2억원을 송금해 집 전세금 등으로 사용하게 하기도 했다.” 두 사람은 유죄 판결로 각각 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다.

 

A씨는 또한 남편을 상대로 이혼소송을 낸 데 이어 B씨를 상대로 위자료 3억5000만원을 청구하는 소송을 냈다. 재판을 담당한 서울중앙지법 민사합의25부(장준현 부장판사)는 A씨가 남편과 간통한 B씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서 B씨에게 3000만원을 지급하라고 판결했다.

 

재판부는 “피고는 상대방이 유부남인 사실을 알면서 장기간 부정한 관계를 맺었고 이로 인해 원고가 상당한 정신적 고통을 겪었음이 명백하다”고 밝혔다. 재판부가 A씨의 남편이 부부간 지켜야 할 정조의무를 저버린 부정행위에 가담한 B씨에 대해 일정부분 책임을 인정한 것이다.

 

이와 관련해 법조계에서는 간통죄 폐지 이후 위자료나 손해배상액이 줄어들 여지가 있다는 의견도 나온다. 박원경 법무법인 변호사는 “민사 소송에서의 배상책임은 부정행위까지 폭넓게 판단하고 있다”며 “간통죄가 유지됐던 당시에는 성관계 여부에 대한 증거까지 이미 형사 재판 등을 통해서도 드러나 부정행위 중에서도 심각한 부정행위로 받아들여져 배상액이 많이 인정되는 측면도 있었다.”고 말했다.

 

하지만 박 변호사는 “간통죄 폐지 이후에는 그러한 구체적인 증거를 확보하기가 어려운 측면이 있다”며 “간통을 이유로 하는 손해배상 소송에서 성관계에 대한 명확한 증거가 없는 이상 부적절한 행위가 있었다는 선에서 배상액을 결정할 경우 위자료나 배상액수가 줄어들 여지도 있다”고 설명했다.

간통죄폐지이유에 대한 논의의 모순에서 첫째, "간통은 비도덕적이지만 개인의 문제일 뿐,"이라는 주장은  비도덕적이지만 개인의 문제이므로 법률로 다루지 않는다는 논의는 타인에게 해악을 끼치거나 질서를 무너트리거나 공공의 이익에 반하는 행동은 헌법 제 37조 2항에서 제한을 받는다고 밝히고 있는 내용과 모순되는 주장이다.

 둘째, "사적인 비도덕적 문제행위는 법으로 처벌할 사항이 아니다." 라는 주장 역시 모순된다. 우리사회에 난무하는 모든 범죄는 사적으로 저질러지는 행동들에 대한 처벌이다.  간통이란 부부의 한쪽에서 볼때 자신의 사랑과 행복을 송두리째 탈취당하는 입장으로서 가장 강력한 고통을 주는 사랑과 행복을 도둑당하는 행위이므로 법으로 처벌받아 마땅하다.

셋째, "부부간의 정조의무보다 헌법이 보장하는 개인의 행복과 사생활 보호가 더 중요한 시대로 변해가고 있다."는 주장 역시 모순된 논리이다. 개인의 행복과 사생활보호를 위해서는 가장 먼저 개인이 지켜야 할 의무와 책임에 충실해야 한다. 자신의 행복의권리는 자신의 의무와 책임을 먼저 수행할 때 보장되는 것은 자명한 이치이다.

국민이  국가에 지켜야할 의무와 책임을 수행할 때, 국민의 권리가 국가로부터 보장되는 것과 같다. 가정의 부부관계의 가장 중요한 핵심적 요소는 성과 사랑이다. 성과 사랑의 핵심적 요소는 일부일처제로서 쌍의 합일의 원칙이 있다. 쌍의 합일의 원칙은 생식기의 합일의 원칙이 있다. 그래서 부부외의 어떤 제 3의 사람과 생식기가 합일되어서는 안된다는  우주의 쌍쌍제도의 보편적 원칙이 있다. 

그 근거는 사랑의 속성에 있다. 참사랑의 관계는 한번 만나면 절대, 유일, 불변, 영원한 성질을 가지고 있다. 부부사랑에서 1%도 제 3자가 성과 사랑에 개입하는 것을 원치 않는 속성이 있다. 하나님의 참사랑의 속성을 닮아 지음받은 인간이기 때문에 하나님의 절대 성을 닮아 부부일체를 이루는 천법이 그렇게 구조되어 있다.

따라서 결혼한 부부관계에서 가장 중요한 의무는 정조의 의무이다. 이 의무를 벗어난 배우자는 법의 처벌을 받아야하며, 가정을 지킨 배우자는 법의 보호를 받아야한다. 결혼의 의미는 부부간의 성행동과 사랑을 공식적으로  보호받고 공인받는 절차이다.

동거부부와 결혼한 부부의 차이는 공식적으로 법으로 보호받느냐 못받느냐의 차이가 분명히 주어져있다.  대한민국의 법은 분명히 일부일처제이며, 결혼을 통하여 공식적인 성행동을 인정받으며, 상속권, 재산권을 보호받는 것이다.

 

간통죄 폐지가 위헌인 이유는 헌재가 2003년 10월 20일, 헌법 제 37조 2항에 근거하여 질서유지와 공공복리를 위해서 불가피한 경우에는 인간의 기본권이 제한 받을 수 있다고 간통죄를 명시한 형법 제241조가 합헌이라고 결정한 내용과 완전히 반대되는 판결이기 때문이다. 이는 ‘성적자기결정권’이 인간이라면 누구나 갖는 기본권이 아니라 사회질서와 공공복리에 부응하는 경우에 한하여 인정되는 권리로서 설명되어 진다는 논의를 부정한 결론이기 때문이다.

 

즉, 간통죄 폐지는  다른 조항의 헌법내용에 모순되는 결론을 내렸다. 성적 자기결정권의 개인의 행복과 권리를 보호하는 기준은 남에게 해악을 끼치지 않는 범위에서 허용되어야한다. 자신의 행복과 권리를 위해 남의 가정을 파탄시키는 행위를 용납할 수 없는 것이다. 이는 자신의 사랑을 위해 남의 사랑을 훔치는 도둑을 용납한다는 의미이다.

 

이런 맥락에서 볼 때 간통죄가 도둑질과 강도행위와 유사한 행위임에도 불구하고 남의 물건이나 돈을 훔치는 것은 죄가 되고, 인간의 가장 소중한 사랑과 성행동을 훔치는 것은 죄가 아니라는 논리이다. 도둑질이 지극히 개인의 이기심에서 저지르는 죄라면 간통죄 역시 극도의 이기심에서 나오는 불륜행위이다. 불륜의 상간자는 분명히 부부의 어느 한 방향에서 볼 때, 부부의 사랑과 성을 도둑질하는 도둑이요, 강도의 행위보다 더욱 고통을 주는 행위이기 때문이다.

 

자신의 행복을 위해 남의 불행을 초래하게 한다는 것은 인륜, 도덕에서 어긋날 뿐만 아니라 ‘위하여 살아야 한다.?